[obs.] Le contrôle européen de l'isolement pénitentiaire de sûreté : vers un contrôle plus approfondi de la nécessité du placement et de ses incidences en droit français [à propos de CEDH, sect. IV, 8 juillet 2014, HARAKCHIEV et TOLUMOV c. Bulgaire, req. n° 15018/11 et 61199/12, en angl.]

L'isolement pénitentiaire de sûreté est un régime pénitentiaire dérogatoire pérenne [à la différence de la sanction de placement en cellule disciplinaire] destiné "à prévenir les risques d’évasion, d’agression ou la perturbation de la collectivité des détenus", si bien que "ces régimes ont comme base la mise à l’écart de la communauté pénitentiaire accompagnée d’un renforcement des contrôles" [CEDH, sect. IV, 27 nov. 2012, Chervenko c.Bulgarie, req. n° 45358/04 ; § 61]. 

La Cour européenne des droits de l'Homme réalise trois contrôles de l'isolement pénitentiaire, comme le montre l'arrêt signalé. Deux, dans une approche classique, tiennent à la mesure de l'affliction générée par l'isolement [I]. Le dernier, plus récent dans la jurisprudence européenne, tient dans l'appréciation de la proportionnalité de la durée de l'isolement [II]. L'apport de l'arrêt tend au développement d'un quatrième contrôle, celui de la nécessité du placement en isolement [III].

I] La mesure de l'affliction générée par l'isolement

Seul l'isolement relatif est toléré par l'article 3 : l'isolement total constitue par nature un traitement inhumain et dégradant [CEDH,8 juin 1999, Messina c. Italie, req.n° 25498/94, déc. : Rec. CEDH, 1999-V]. La définition de l'isolement total est toutefois très étroite, puisqu'il réside dans "l’isolement sensoriel complet combiné à un isolement social total" [ibid.], conditions cumulatives appréciées strictement, comme l'a montré la validation des conditions matérielle de détention en établissement américain SUPERMAX [CEDH,sect. IV, 10 avr. 2012, Babar Ahmad etautres c. Royaume-Uni, req. nos 24027/07, 11949/08, 36742/08,66911/09 et 67354/09, en angl.]. L'arrêt signalé confirme cette définition étroite, rappelant que les requérants n'avaient pas subi d'isolation totale ["complete isolation" ; § 204], même si chacun avait été confiné dans sa cellule entre 21 et 22 heures par jour, sans pouvoir communiquer avec les autres détenus également en isolement [§ 204].

L'isolement relatif, par dérogation, peut également être sanctionné sur le fondement de l'article 3, du fait de son affliction excessive, au regard "[des] conditions particulières, [de] la rigueur de la mesure, [de] sa durée, [de] l’objectif poursuivi [et des] effets sur la personne concernée" [CEDH,sect. II, 9 oct. 2012, X. c. Turquie, req. n° 24626/09 ; 46]. La sanction de l'isolement relatif sur le fondement de la seule sévérité de son régime a en réalité rarement servi [v. pour la validation d'un isolement de huit ans malgré ses effets avérés sur la santé de l'individu, CEDH, gde ch., 4 juil. 2006, Ramirez Sanchez c.France, req. n° 59450/00 : Rec. CEDH, 2006-IX : D., 5 juil. 2006, actu., obs. E. Allain ; AJDA, 2006, p. 1709, chron. J.‑F. Flauss ; RSC, 2006, p. 431, chron. F. Massias - v. pour la validation d'un isolement de 6 ans pour un individu détenu seul sur une île, CEDH, gde ch., 12 mai 2005, Öcalan c. Turquie, req. n° 46221/99 : Rec. CEDH, 2005-IV : RFDA, 2006, p. 308, chron. H. Labayle ; RSC, 2006, p. 431, chron. F. Massias ; AJDA, 2006, p. 466, chron. J.-F. Flauss - il est vrai que dans les deux cas, la personnalité du détenu était exceptionnelle] et sa sanction nécessite, le plus souvent, de constater au surplus l'insalubrité ou la vétusté des conditions matérielles de détention [CEDH,gde ch., 8 juil. 2004, Ilascu et autres c. Moldavie et Russie, req. n° 48787/99 : Rec. CEDH, 2004‑VII - CEDH, sect. III, 29 sept. 2005, Mathew c.Pays-Bas, req. n° 24919/03 : Rec. CEDH, 2005-IX], ou bien la commission de fouilles contraires à la dignité humaine accompagnant l'isolement [CEDH, sect. III, 24 juil. 2012, Ciupercescu c. Roumanie (n° 2), req. n° 64930/09 - CEDH,sect. IV, 27 nov. 2012, Savics c. Lettonie, req. n° 17892/03, en angl.] ou toute autre circonstance exceptionnelle [v. par ex. pour la sanction de l'isolement dans les couloirs de la mort, CEDH,29 avr. 2003, Poltoratski c. Ukraine, req. n° 38812/97 : Rec. CEDH, 2003-V - v. par ex. pour la sanction de l'isolement reposant sur un motif discriminatoire, X. c. Turquie ; préc.]. L'arrêt poursuit d'ailleurs cette approche stricte, même pour l'isolement relatif, pour ne pas se contenter du défaut d'activités stimulantes d'un point du vue physique ou intellectuelle à disposition du détenu, pourtant constaté, pour sanctionner l'isolement [§ 208]. Et si la Cour européenne des droits de l'Homme n'a pas estimé nécessaire d'étudier l'ensemble des critiques des conditions matérielles de détention soulevés devant elle [§ 213], la Cour notait malgré tout, au surplus de la sévérité du régime de l'isolement, les difficultés d'accès des détenus aux toilettes, si bien qu'ils étaient obligé d'utiliser un sot hygiénique [§ 211], pour établir le constat de violation, circonstance lui servant au constat de l'indignité des conditions de détention du condamné en régime pénitentiaire de droit commun [CEDH,sect. I, 9 mars 2006, Cenbauerc. Croatie, req. n° 73786/01 : Rec. CEDH, 2006-III]. Le contrôle européen de l'affliction de l'isolement, celui naturellement fondé sur l'article 3, pour interdire qu'une souffrance dépassant le seuil de déclenchement de la qualification de traitement inhumain et dégradant ne soit apportée au détenu, reste mesuré en l'espèce, en conformité avec la jurisprudence habituelle de la Cour.

II] L'appréciation de la proportionnalité de la durée de l'isolement

Le dernier contrôle européen de l'isolement pénitentiaire de sûreté s'intéresse à l'opportunité de l'isolement pénitentiaire, principalement quant à sa durée. Puisque l’isolement est un "emprisonnement au sein de la prison" [Chervenko ; préc.] qui ne peut durer "indéfiniment" [ibid.], les autorités nationales doivent organiser un contrôle périodique de la justification de l’internement [CEDH, sect. IV, 17 avr. 2012, Horych c. Pologne, req. n° 13621/08,en angl.] et justifier les décisions de prolongation par des "motifs sérieux" [Chervenko ; préc. ; § 60 et s.], qui doivent être « détaillés et argumentés » [ibid.] de plus en plus fermement au fil du temps [v. aussi CEDH, sect. IV, 11 juil. 2006, Campisi c. Italie, req. n° 24358/02 ; § 38]. Les autorités doivent même envisager la possibilité de prononcer des mesures alternatives moins sévères [Mathew ; préc.]. Progressivement, c’est un contrôle de la proportionnalité concrète de la durée raisonnable de l’isolement de sûreté que la Cour s’approprie [CEDH, sect. IV, 17 avr. 2012, Piechowicz c. Pologne, req. n° 20071/07, en angl. : préc. ; § 178 : "the Court finds that the duration and the severity of the measures taken exceeded the legitimate requirements of security in prison and that they were not in their entirety necessary to attain the legitimate aim pursued by the authorities"], sur le fondement de la pertinence et de la suffisance des motifs invoqués par les autorités internes pour prolonger, appliquant pratiquement à l'isolement pénitentiaire de sûreté sa méthode du contrôle de la durée raisonnable de la détention provisoire [v. sur celle-ci nos obs. ici et là]. 

Quant à l'appréciation des durées en l'espèce, de 12 et 14 ans, la Cour européenne des droits de l'Homme ne les a pas sanctionnées par nature, malgré leur importance, mais à la suite de l'examen des motifs justifiés par les autorités pour prolonger, conformément aux principes précédemment exposés, puisque l'isolement ne peut se justifier que par l'existence, tout au long de son maintien, de raisons particulières de sécurité [§ 204 : "isolation should be justified by particular security reasons obtaining throughout the duration of this measure"]. Si différentes évaluations psychologiques avaient été réalisées, la Cour les contredisait pour l'un, en estimant que la formulation de plaintes contre les autorités par ce dernier ou son attitude revendicative quant à la défense de ses droits ne pouvaient servir à la démonstration de sa dangerosité [§ 205]. La Cour réalisait ainsi un contrôle de la pertinence des motifs de la prolongation [§ 205]. Dès lors, seule une bagarre entre le requérant et un codétenu apparaissait, pour la Cour, comme un motif pertinent parmi ceux utilisés par les autorités pour justifier la prolongation de l'isolement. Mais la Cour en relativisait la portée, en s'appuyant sur la Recommandation Rec(2003)23 du Comité des Ministres aux Etats membres concernant la gestion par les administrations pénitentiaires des condamnés à perpétuité et des autres détenus de longue durée [de jurisprudence classique, la Cour appuie ses raisonnements sur toute norme internationale, même non contraignante], dont l'article 6, concernant le principe de "sécurité et de sûreté", formule qu'"une distinction claire devrait être faite entre les risques que les condamnés [...] présentent pour la société, pour eux-mêmes, pour les autres détenus et pour les personnes qui travaillent dans la prison ou qui la visitent "[§ 206]. La Cour réalisait ainsi un contrôle de la suffisance du motif de la prolongation. Pour l'autre requérant, le caractère disproportionné de la durée de son isolement [si la Cour n'emploie pas la notion, c'est pourtant bien le contrôle qu'elle réalise] était plus aisément démontré, puisque les expertises avaient noté constamment sa bonne conduite, sans avoir aucun impact sur la prolongation de la mesure [§ 207]. Ce contrôle de la durée de l'isolement est désormais bien installé et il est plutôt rigoureux.

III] Vers un contrôle européen de la nécessité du placement en isolement

Au contraire, quant à l'appréciation de la nécessité du placement en isolement de sûreté, la Cour européenne des droits de l'Homme avait accordé jusqu'ici une grande marge d'appréciation aux Etats, admettant même qu'il puisse résulter par principe de la loi pour la grave criminalité [v. concernant la personne en détention provisoire, Hordych ; préc. ; § 93 et s.], ne sanctionnant le placement qu'en cas de défaut manifeste de son opportunité, caractérisant une mesure "arbitraire" [CEDH, sect. II, 7 juin 2011, Csullog c. Hongrie, req. n° 30042/08, en angl. ; § 37]. Se fondant sur l'article 7 des recommandations précitées selon lequel "Il faudrait prendre en considération le fait que les condamnés à perpétuité et les autres détenus de longue durée ne devraient pas être séparés des autres prisonniers selon le seul critère de leur peine", la Cour européenne des droits de l'Homme a sanctionné en l'espèce le placement en isolement qui résultait, en droit interne, automatiquement de la nature de la peine à laquelle les deux requérants avaient été condamnés [§ 204]. Ce dernier élément constitue sans doute le seul apport de l'arrêt à la jurisprudence, en portant un contrôle accru du placement en isolement, les autorités devant dès celui-ci procéder à une évaluation précise et concrète de la dangerosité de l'individu, même pour la grave criminalité. L'application d'un contrôle plus rigoureux de la nécessité du placement, pour être acquise, devra toutefois être confirmée. D'abord, la violation de l'article 3 résultait finalement de l'ensemble des vices relevés, sans que la Cour n'ait pris soin de les hiérarchiser ni de distinguer ses différents contrôles, pour un raisonnement, il est vrai, principalement classique, mais dont l'apport se trouve relativisé. De plus, le placement en isolement automatique était une mesure particulièrement grave, pour durer cinq ans [§ 114 et s.]. L'utilisation d'un fondement international, même non contraignant, montre toutefois la volonté de fixer un raisonnement de principe et promet l'accroissement du contrôle. En tout cas, la dangerosité du détenu, justifiant le placement en isolement de sûreté, ne peut résulter d'une présomption légale en lien avec la gravité des infractions commises [au moins lorsque le placement ouvre une période incompressible importante d'isolement], la mesure, plutôt que motivée par la sûreté des établissements, apparaissant de nature répressive et dépassant, par principe le seuil de l'article 3. En tout cas, les exigences relatives de la Cour européenne des droits de l'Homme quant au contrôle de la sévérité de l'affliction générée par l'isolement se trouvent en partie compensées par le contrôle juridique de son bien-fondé, et principalement, pour l'instant, par celui de la proportionnalité de la durée. 

La critique de la proportionnalité de la durée de l'isolement, dont le contrôle européen est bien établi, ouvre un recours interne pour porter le grief, sur le fondement de la combinaison des articles 3 et 13 [le recours doit fournir au détenu des "moyens pour se plaindre des prolongations de son maintien à l’isolement […] "effectifs" en ce sens qu’ils auraient pu empêcher la survenance ou la continuation de la violation alléguée" [Ramirez Sanchez, gde ch. : préc. ; § 157 et s.]. Le développement du contrôle de la nécessité du placement par la Cour européenne des droits de l'Homme, à devenir un grief défendable sur le fondement de l'article 3, pourrait permettre d'imposer aussi en droit interne le contrôle du placement en isolement pénitentiaire, sur la même combinaison. Dans ce cas, l'ouverture du recours en excès de pouvoir contre le placement en isolement de sûreté [CE, 30 juil. 2003, Remli, n° 252712 : Rec. CE, p. 366 ; D., 2003, jur., p. 2331, note M. HERZOG-EVANS ; AJDA, 2003, p. 2090, note D. COSTA ; RSC, 2005, p. 390, obs. P. PONCELA ; Gaz. Pal., 13 nov. 2003, p. 10, concl. M. GUYOMAR] ne saurait suffire à assurer l'effectivité, au regard de son défaut de célérité [pour le recours contre le placement en cellule disciplinaire, il est vrai d'une durée limitée, la Cour insiste sur les "garanties minimales de célérité" du recours interne effectif  ; CEDH, sect. V, 20 janv. 2011, Payet c. France, req. n° 19606/08 : D., 2011, p. 380, obs. S. LAVRIC ; D., 2011, p. 643, obs. J. P. CÉRÉ ; RSC, 2011, p. 718, obs. J. P. MARGUÉNAUD ; JCP, 2011, n° 184, obs. B. PASTRE-BELDA ; Procédures, 2011, comm. n° 94, obs. N. FRICERO ; Gaz. Pal., 21 avr. 2011, p. 11, comm. É. SENNA ; § 133]. Si le droit pénitentiaire français permet au détenu en isolement de sûreté d'user de l'action du référé-liberté [art. 726-1 CPP], la célérité du recours étant assurée, les conditions de droit commun du recours s'appliquent, et la jurisprudence administrative estime que la condition de l'urgence, à caractériser "in concreto" [CE, 1er févr. 2012, Khider, n° 350899 : Rec. CE, T. : AJP, 2012, p. 237, obs. J.-P. CÉRÉ ; AJDA, 2012, p. 1177, obs. J.-F. CALMETTE ; Gaz. Pal., 26 avr. 2012, p. 17, chron. M. GUYOMAR], dépend de "la gravité des effets de la mesure en cause", elle-même appréciée principalement selon "la durée" [ibid.], ce qui semble exclure le contrôle du placement, sauf à invoquer une circonstance particulière propre au détenu, par exemple son état de santé incompatible avec la mesure. Le développement du contrôle européen de la nécessité du placement, entrevu ici, pourrait aboutir à une nouvelle condamnation de la France pour défaut de droit de recours interne effectif, à moins que le juge administratif ne fasse évoluer sa jurisprudence, pour considérer la condition d'urgence satisfaite de plein droit, concernant la décision de placement, en appréciant "la gravité des effets de la mesure en cause" au regard de sa seule nature.

Finalement, au regard du développement du contrôle du bien-fondé de l'isolement, la question de la pertinence de l'usage de l'article 3 se pose, puisque la sanction, si elle devait reposer uniquement sur le défaut d’opportunité, trouverait sa source dans une atteinte arbitraire à la liberté individuelle. L'article 5 apparaît comme un fondement plus adéquat à ce contrôle, d'autant plus que la méthode de la Cour s'approche de celui réalisé sur la détention provisoire. D'ailleurs, si la jurisprudence européenne considère que l'isolement disciplinaire ou de sûreté constitue une modalité d'exécution de la peine, et non un cas de privation de liberté autonome ["de manière générale, toutefois, des mesures disciplinaires formelles ou non, qui ont des effets sur les conditions de détention à l’intérieur de la prison, ne peuvent passer pour une privation de liberté", mais "de telles mesures doivent être considérées dans des circonstances normales comme des modifications des conditions de la détention légale et, de ce fait, sortent du champ d’application de l’article 5 § 1er de la Convention" ; CEDH, sect. III, 4 mai 2000, Bollan c. Royaume-Uni, req. n° 42117/98, déc. : Rec. CEDH, 2000-V], sauf à ce qu'en droit, l'isolement ajoute un temps de privation de liberté supplémentaire à la peine [v. pour la sanction disciplinaire, CEDH, gde ch., 9 oct. 2003, Ezeh et Connors c. Royaume-Uni, req. nos 39665/98 et 40086/98 : Rec. CEDH, 2003-X ; Dr. pénal, 2004, ét. n° 7, comm. É. VERGES ; RSC, 2004, p. 173, note F. MASSIAS], la Cour, en même temps qu'elle établissait la solution, se réservait toutefois la possibilité, dans certains circonstances, d'appliquer l'article 5 § 1er, sans l'avoir encore utilisée ["la Cour n’exclut pas que des mesures adoptées dans une prison puissent dans des circonstances exceptionnelles s’analyser en une atteinte au droit à la liberté" ; Bollan ; préc.]. L'utilisation du fondement de l'article 5 § 1er pour fonder le contrôle du bien-fondé de l'isolement pénitentiaire, au moins pour celui de sûreté en raison de sa pérennité, est d'autant plus cohérent désormais que la Cour européenne des droits de l'Homme a ouvert en partie, sur ce fondement, le contrôle de la décision de placement ou de révocation de l'assignation à domicile, pourtant simple modalité d'exécution de la peine [v. CEDH, sect. V, 6 nov. 2008, Gouloub Atanassov c. Bulgarie, req. n° 73281/01 ou CEDH, sect. II, 2 août 2001, Mancini c. Italie, req. n° 44955/98 : Rec. CEDH, 2001-IX ]. L'avantage d'une telle solution serait d'appliquer à l'isolement pénitentiaire l'article 5 § 4 de la Convention, et donc d'imposer un contrôle juridictionnel du placement à "bref délai", puis périodiquement de son maintien au fil du temps, dont la large étendue est bien posée en jurisprudence européenne [v. sur l'étendue de l'article 5 § 4, nos observations]. C'est que l'usage de l'article 3 pour assurer un contrôle essentiellement juridique de la privation de liberté permet à la Cour d'améliorer son encadrement, tout en ménageant une marge aux autorités nationales, notamment pour contourner l'article 5 § 4, considération encore marquée dans son contrôle de la peine privative de liberté. Le développement du contrôle européen de la nécessité du placement en isolement, aussi par ses incidences en droit interne, marquerait une réduction importante de cette marge, même à maintenir le contrôle sur le fondement de l'article 3.